A ilegalidade do ICMS sobre os encargos de energia elétrica

Com efeito, o Poder Público tem a sua disposição o “pedido de suspensão” para ser utilizado em situações excepcionais, desde que devidamente demonstrada a violação aos Interesses Públicos qualificados em lei, “grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública”.

O Superior Tribunal de Justiça STJ já pacificou o entendimento de que o pedido de suspensão tem cunho político, não havendo espaço para as discussões de mérito. Neste sentido STJ, AgRg na SLS 137/DF, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, j. 20/03/2006, DJ 10/04/2006). No mesmo sentido: STJ, AgRg na SS 524/PE, Rel. Min. Bueno de Souza, Corte Especial, j. 19/02/1997, DJ 08/04/1997.

O Pedido de Suspensão de liminar ou sentença tem como finalidade subtrair da decisão a sua eficácia. No entanto, o Poder Público não pode valer-se deste instrumento ao seu “bel prazer”, ou seja, sempre que a decisão for desfavorável, ou importar em relativo prejuízo, ignora-se o mérito da legalidade que está sendo discutida para fazer valer os interesses de cunho político.

A Lei que dispõe sobre a Suspensão – Lei 8.437, de 30 de junho de 1992, é vaga e com isso acaba deixando a margem do interprete o que será considerado ou não como interesse público, o que em muitas ocasiões favorece o Poder Público, e de outra banda, instaura a total insegurança jurídica.

Veja-se no caso do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST nas faturas de energia elétrica, é pacífico o reconhecimento de sua ilegalidade pelo STJ – Superior Tribunal de Justiça, e neste sentido os Juízes das Varas de Fazenda Pública de Cuiabá vem se pronunciando, concedendo medida liminar e segurança em mandado de segurança, tutela antecipada e procedência nas ações declaratórias. Ocorre que estas decisões sequer produzem seus efeitos, vez que são obstados por decisão monocrática concedida pelo Presidente do TJ, com base no pedido de Suspensão formulado pelo Estado, eis que confere ao pedido efeito suspensivo liminar, em juízo prévio, reconhecendo a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.

Suspensão que tem validade até o trânsito em julgado da decisão de mérito, conforme leciona o jurista Leonardo Carneiro da Cunha “uma vez acolhido o pedido de suspensão, a sustação da eficácia da decisão liminar ou antecipatória ‘vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito”.

Portanto, a suspensão das decisões perdurará enquanto a causa estiver em andamento ou em fase recursal, e somente não será mais exequível quando a decisão concessiva ao pedido transitar em julgado.

Atualmente existem inúmeros recursos interpostos contra a decisão de suspensão e também nos processos em que foi obtida a decisão favorável sobre o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST, no entanto, não se obtém respostas, inúmeros processos estão parados e sem perspectiva de terem os recursos julgados ou admissibilidade realizada para autorizar que o processo seja submetido a análise do STJ dentro de um prazo razoável.

Evidente que o pedido de suspensão tem previsão legal, isso não se questiona, no entanto, os limites que a lei impõe para concessão desta decisão de cunho político é vaga e imprecisa, o que pode importar em perigo para a segurança jurídica do contribuinte, que vem pagando ICMS sobre tarifas que não devem servir como base de cálculo, ou seja, é ILEGAL, em face suposto prejuízo econômico alegado pelo Estado de Mato Grosso.

Será que este prejuízo econômico de fato foi comprovado? Justifica-se impor a cobrança ilegal a contribuintes que buscam sempre cumprir com as obrigações impostas e que contribuem com o crescimento do Estado? Será que o Estado não possui outras alternativas para solucionar o alegado “prejuízo econômico”? É necessário que o Estado “feche os olhos para a legalidade” e force ao contribuinte o pagamento de ICMS sobre encargos que não devem sofrer a tributação do respectivo importo?

São princípios que se confrontam nesta discussão, e resta a dúvida de qual deve prevalecer, Interesse Público ou Direitos e Garantias Individuais? Legalidade?

Será que é uma boa estratégia apara o Estado, tributar de forma ilegal o contribuinte que é peça essencial para o desenvolvimento do Estado?

São questões a serem analisadas, e que os advogados que labutam na seara tributária, em defesa dos direitos dos contribuintes estão em busca de soluções. Buscar a efetividade das decisões que reconhecem a flagrante Ilegalidade da incidência do ICMS incidente sobre a TUSD e TUST nas faturas de energia elétrica.

Daniele Fukui, Advogada Tributarista, Membro da Comissão de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte da OAB/MT